（一）规范性转向 事实上，格里菲斯不只是消极地反对法律宪法论，也有其积极的主张，只不过这些主张往往被他的批判光芒所遮盖。

在英国，格里菲斯能够理直气壮地断言：发生的每件事情都合乎宪法，那是因为实践中不是任何事情都可能发生。[35]前注[33]，Adam Tomkins书，第64～65页。

[83]余盛峰：政治宪法学的得失，载高鸿钧主编：《清华法治论衡（宪制与制宪·上）》（第17辑），清华大学出版社2013年版，第245～246页。因此，我们不仅没有必要在两种模型之间作一个非此即彼的选择，而且，为了完整地理解政治宪法论的内涵，我们还必须将法律宪法论纳入考察视野。就此而言，发生的每件事情都合乎宪法这一论断有个重要的先决因素，那就是，发生的每件事情都合乎宪法，不等于任何事情都可能发生。但是，无论其有多么重要，它都甩不开法律宪法，在这个意义上，法律宪法本不该成为政治宪法论者的攻击对象。此外，格里菲斯及其后继者所阐述的政治宪法论，作为一种解释框架，必须与英国的法律宪法论相互对照才能理解。

在下列意义上，规范宪法学与法律宪法论可以相提并论：尊重宪法条文，把条文中所蕴含的宪法规范作为核心研究对象，认为宪法审查制度是宪法大厦的拱顶石，其目的是为了保障宪法中的人权规范。当然，重点还是要落到普通法上，其中的核心命题是，上述这些基本的价值观念首先都要通过普通法的媒介来表达。境内的74起申请则全部主动自行撤回。

在少数人权利保护和实现的问题上，中国的立法是相对完善的。以宪法为根据的司法审查也同样不具有现实性。（3）人身权利方面的立法较少，更多的是以行政法规加以规范，其中又以限制人身自由者居多。[13]唐皇凤：《中国式维稳：困境与超越》，《武汉大学学报》（哲社版）2012年第5期。

[12] 尽管学者们对宪法司法化或宪法的可诉性问题倾注了极大热情，但当代中国法律制度发展的现实表明，宪法司法化在目前没有付诸实施的可能性，在可预见的未来也几乎看不到这种可能。这一意义上少数人的权利，始终没有成为中国民主政治建设的关注点。

[3]这就需要从基本权利立法的形式与实质相结合的全面视角去认识当代中国基本权利立法的现状和问题。基本权利立法是一宏达而具体的系统工程，立法者必须多措并举、多管齐下，积极作为，才有可能从根本上实现基本权利立法的转向。中国宪法所采取的抽象的基本权利模式深刻影响和塑造了基本权利的效力、保障模式和救济模式，最终导致了中国公民基本权利保障实践的基本缺陷。[10]必须指出两点：一是此原则绝不适用于公权力推定，公权力必须遵循法无授权则禁止的限制。

这才是西方法治国家的法律实践和法学理论不将立法不作为（或消极作为）视为违宪责任的根本原因。在立法机关立法之前，公民基本权利必然是一种只能主张却不能诉诸法律实践的、徒具形式的纸面上的权利。[9][英]爱德华?劳森：《人权百科全书》，王晶等译，四川人民出版社1997年版，第1063页。[4]这些基本权利大多属于公民权利和政治权利范畴，恰恰是表征公民生命价值和政治地位的最重要的权利类型。

而维稳模式的转型则明确昭示着一个国家政治建设的基本趋向。然而自从魏玛宪法将社会权利确认为基本权利以来，当今世界主要法治国家都广泛承认了经济、社会、文化权利的基本权利性质，且这一观点近年来越来越多地被国际社会所接受。

[1]参见王广辉：《论中国特色社会主义法律体系中的宪法及其相关法》，《河南社会科学》2010年第9期。唯一可能的路径，就只剩通过立法机关的法律创制行为将抽象的基本权利转化为法律权利。

在现代法学理论中，根据基本权利的实定效力及其实现形式方面的特性，一般将基本权利划分为两种类型：具体的基本权利和抽象的基本权利。在晚近国内有关基本权利实现路径的讨论中，就有学者鉴于立法者不能积极作为而致相当多的基本权利虚置的情状，提出应考虑宪法司法化或宪法可诉性问题，认为宪法的可诉性是法治国家的基本要求，公民权利的精髓在于通过宪法的司法适用对公民权利予以救济，乃是宪法可诉性的核心所在。同时，基本权利立法对公民权利实施缺乏必要合理的限制性规定，容易导致权利滥用。自批准《经济、社会和文化权利公约》以来，通过颁布实施《劳动保障监察条例》、修订《集体合同规定》和《最低工资规定》、通过《中国农村扶贫开发纲要（2001～2010）》、落实《关于切实加强防治艾滋病工作的通知》和通过《2020年教育发展纲要》等方面工作，中国落实了公约的大部分内容。[10]郭道晖：《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。根据相关部门的处理结果来看，境外3起申请有2起因手续不全、不符合申请要求而被退回，1起因违反《游行示威法》规定而不予许可。

  摘要:  中国公民基本权利保障采用抽象的基本权利模式，意味着宪法基本权利规范对行政和司法机关没有直接适用性，其具体化依赖于立法。总体上看，较长时期以来中国基本权利立法一直服务于构造稳定和谐的政治秩序，并由此形成了中国特色的社会管理维稳模式。

[13]以法治模式追求社会稳定秩序的内在逻辑在于维护宪法所赋予的公民权利，有权利的保障才有相对的利益均衡，有利益的均衡才有社会的稳定。法不禁止即自由原则与公民权利保障存在着密切联系。

尤其需要强调的是，应当把宗教自由立法置于突出位置，原因即在于这一基本权利在政治权利体系中的母体性地位。除此之外，已生效的权利立法还广泛存在一些具有共性的不足之处：法律的细化和规则化不够，笼统的原则较多，对救济条款和责任条款规定明显缺乏。

为此，立法机关应按照社会对权利诉求的紧迫程度加快前述各项基本权利立法进程。而法治发达国家对待国际人权公约的通行做法是，一旦公约通过了国内立法机关的批准，公约就自动获得法律效力，且要优先于国内同类立法。宪法规定的缺失和立法者的选择性立法、消极立法必然造成基本权利在内容上明显存在如下问题和不足：（1）平等权立法存在着对政府义务规定过于笼统，规范范围仅限于劳动就业等狭窄领域，缺乏禁止歧视条款等多方面问题，导致平等权立法相当程度上处于虚置状态，在大多数情况下仅具宣言性权利意义，只是在程序法领域落实得比较到位。[6]当然，考虑到我国转型期社会发展状况和民众认识能力仍需不断提高的情势，在宪法权利内容扩展和变化方面必须保持慎重态度，循序稳妥推进，这是导致基本权利具体化进程缓慢的客观原因。

二是这里的法不禁止即自由中的法，不仅包括宪法、法律和法规等实定法，还包括实定法所依据或昭示的法律精神、目的和价值。2.某些基本权利立法存在着异化为权利限制法的问题。

抽象的基本权利规范对于行政机关和司法机关以及社会主体没有直接的实定效力，它既不能被执法机关直接执行，也不能被司法机关直接适用，更不能被公民作为权利救济的直接依据来引用，而只能作为立法机关基本权利立法的依据和效力来源。举凡行政拘留、劳动教养、强制戒毒、强制医疗、强制隔离、收容教育、保护性约束等诸多方面，都有相关的行政法规。

3.强化全国人大对行政法规和地方性法规的备案审查，确保这两类立法的合宪性。维稳模式的根本问题在于通过压抑而非满足和保障公民的权利诉求来求得稳定秩序，其内在困境集中体现为政治风险大、维稳成本高，越维稳就越不稳定，于是就更加强化维稳，形成恶性循环，难以长期持续，必须尽快向法治模式转型。

[4]有关中国宪法履行经济、社会和文化权利公约及其与其他国家比较的资料和论述，参见秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的保障路径及其选择》，《交大法学》2013年第1期。……有权利的保障才有社会的稳定。因而，法不禁止即自由命题的成立是以对法律的完善理解和解释为前提条件的。[7]再如，《游行示威法》自颁布后不但没有保障公民的游行示威权利，反而异化为权利限制。

公民的社会保障权虽然在法律上得到了落实，基本建立起了比较全面的社会保障制度，但这一制度本身存在严重问题，广泛存在着基于地域和身份的歧视和不平等待遇，现实的城乡差别、行业差别、所有制差别都在法律当中得到了体现，尚有众多社会主体被排除在社会保障权的享有者之外，无户籍者、流浪者、乞讨者、欠缴社会保障费者等众多人群都无法享受到社会保障福利。（5）公民经济、社会权利方面的立法仍然存在较为突出的缺陷：有关就业保障和就业歧视、公民获取报酬和劳动安全保障的法律严重缺失。

制定法尤其是基本法律，既需要保持一定的稳定性，也需要以渐进的方式做出改变，以符合社会发展的需要和公民权利增长的要求，而法律解释和法律修改正是推动法制渐进和完善的主要途径。作为致力于为最广大人民谋福利的社会主义国家，中国理应在公民基本权利保障方面做出表率，公民对其基本权利的充分享有才是社会和谐稳定的最重要基础。

[11]既然宪法可以直接由行政机关执行或者由司法机关直接适用，则意味着公民权利的保障不必完全依赖于基本权利立法这一通道。从管理模式向治理模式的转化，其根本前提在于：必须赋予社会主体以充分完整的法定权利并强化保障，使之能够积极主动地参与到国家政治社会生活中去。